更新日期：2023年01月09日
因為建筑工程施工合同的標的為工程建設，其根本特點就是標的較大，標的大的直接后果就是風險大。故作為建筑工程施工企業，在簽訂建筑工程施工合同和詳細施工中，應細致關系到切身利益的一些題目，以保障合同的順利履行和本身權利的實現，在履行合同過程中，應嚴酷、正確地按照合同約定進行施工。筆者根據建筑工程合同的特點，結合本身執業的經驗，提出在訂立和履行建筑工程施工合同中應細致的十大題目，與各位偕行交流。
一、簽訂建筑工程施工合同的主體要正當
1、發包方主體瑕疵的情形
對發包人而言，具有自力財產，能夠對外自力承擔民事責任的民事主體都可以成為發包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、小我合伙、聯營體等，但并非具備了進行一樣平常民事舉動的資格和能力，就可以簽訂建筑工程施工合同。根據《房地產開發企業天資管理規定》，房地產開發企業天資可以分為四級，承接業主的范圍各有不同。假如發包方不具備法律、法規對其的天資要求或不具備發包條件，發包方所簽訂的合同無效：
(1)發包人沒有響應的天資或超越天資簽訂的建筑工程合同無效，對于房地產開發項目而言，開發商作為發包方要有響應的天資，對于非房地產項目的建筑工程合同，則沒有這方面的要求，比如說有些市政工程;
(2)工程沒有立項或未取得建設用地規劃允許證的;
(3)發包人不屬于招標人;
(4)發包人未取得建設工程規劃允許證;
(5)建設單位內部機構對外發包工程的合同未經建設單位的事后認可或追認，亦不能構成表見代理的，合同無效。另外，對于一時機構對外發包工程合同的效力，應審查一時機構是否是行政機關正式發文成立，有肯定的職責，并在授權的范圍內簽訂合同，具備以上條件并吻合其他條件的，認定合同有用，否則合同無效。
筆者在這里分外提示的是，在發包方作為項目公司的情況下，承包方要分外細致，由于項目公司是一時組建的，其原來的建筑規劃允許證等有關審批文件可能不再其名下，可能會導致合同不能正常實施及最后順利完工驗收。另外，項目公司的組建具有一時性也決定了其履約能力較差，有隨時刊出的可能性，如許對于后期付款，分外是項目預售情況不佳的情況睛，影響較大。
2、承包方天資題目導致合同無效的情況
對于作為承包方的施工單位，立法對其天資要求較之發包人更為嚴酷?！督ㄖā返?3條規定按建筑企業的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的工程業績劃分為不同的的天資等級，在取得響應天資證書后，方可在天資等級允許的范圍內從事建筑運動。假如承包方不具備法律、法規對其的天資要求或違背了法律、法規的強制性規定，發包方所簽訂的合同無效：
(1)無天資的施工企業所簽訂的建筑工程合同無效，緣故原由就是國家現實嚴酷的天資管理;
(2)超越天資的施工企業所簽訂的建筑工程合同無效。根據《建筑法》第26條：“禁止建筑施工企業超越本企業天資等級允許證的營業范圍承攬工程”;
(3)兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按天資等級低的單位的營業允許范圍承包，否則合同無效;
(4)冒用、盜用他人天資的情況，現實上是沒有天資，所以合同無效。但是，對于個體建筑隊、小我合伙建筑隊承建的一樣平常農用建筑，吻合有關規定的，認定有用。
3、非法轉包、違法分包、掛靠題目
所謂非法轉包，是指建筑商(總包人或承包人)違背法律、法規規定，將其承包的悉數工程轉讓給他人施工或分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐響應人員，并未對該工程的施工運動進行組織管理的舉動。在這類合同中，受讓的第三人每每沒有天資或者天資不夠等級，從合同主體的角度講，這種合同也是無效的。
違法分包是指建設工程承包人違背合同的約定和未經建設單位認可，或者將工程分包給沒有天資的分包人，或者將工程分包后不參加現場管理的舉動。假如在分包中是將工程分包給沒有天資的分包人，現實上是違背了國家有關天資的規定，這種情況下，即使是建設單位贊成，也吻合合同的約定，這一類分包合同也是無效的。
與轉包、分包舉動類似的舉動便是掛靠，所謂掛靠舉動，是指建筑施工企業(即掛靠企業)或小我以其他建筑施工企業(即被掛靠企業)的名義承包工程的違法舉動。掛靠征象的出現的直接緣故原由就是由于我國對建設工程承包單位執行嚴酷的天資管理舉動。因為掛靠舉動是為《建筑法》有相干行政法規嚴酷禁止的舉動，因此掛靠的情勢總是以分包或者合作的情勢出現。
值得細致的是，根據2004年10月，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》，即便因為建筑工程主體天資有不正當，但假如建筑工程經完工驗收合格，承包人請求參照合同約定付出工程價款的，法院應當支撐。
二、建筑工程施工合同模式的選擇題目
建設工程施工合同重要類型模式有：
1、勘察、設計或施工總承包合同
勘察、設計和施工總承包合同是指發包人將悉數勘察、設計和施工的義務分別發包給一個勘察、設計單位和一個施工單位作為總承包人，經發包人贊成，總承包人可以將勘察、設計或施工義務的一部分分包給其他吻合天資的分包人?，F實上這類合同是將勘察、設計和施工分別由不同的主體向業主負責?？辈?、設計或施工總承包人與其各自的分包人就工作成果對發包人承擔連帶責任。
2、單位工程施工承包合同
單位工程施工承包合同又稱為平行發包合同，是指在大型、復雜的工程中，發包人可以將專業很強的單位工程發包給不同的承包人，與承包人分別簽訂土木工程施工合同、電氣與機構工程承包合劃一，這些承包人之間為平行關系。單位工程施工承包合同常見與大型工業建筑安裝工程。如今在房地產開發中，這一類合同有增多的趨勢。
3、特許經營協議
是指當局或當局授權的機構授予承包人在肯定的期限內，以自籌資金建設項目并自費經營和維護，向(地方)當局出售項目產品或服務，收取價款或酬金，期滿后將項目悉數無償移交當局的工程承包模式，情勢有BOT、BT等多種詳細情勢，操作情勢比較復雜。這類合同在大型基礎建設中使用較多，比如說高速公路、電廠、隧道等。
一樣平常情況下，合同模式的選擇并不是取決與建筑商，作為建筑商，要細致的是幾種模式下本身在合同項下權利任務的不同。比如在平行發包模式下，業主雖然與各承包商都分別簽訂合同，但其每每是將“總承包商”也作為合同的主體，現實上這時的總包與分包的關系是相對松散的，作為總包商，要細致本身是否就分包的工程質量向業主負連帶責任，是否有向分包付款的任務等等。
三、正視建設施工招標投標工作，削減糾紛
建設工程執行招標投標，是按市場經濟規律，來組織建設工程的經營管理制度，它是通過報價競爭，項目發包單位選擇承包單位，簽訂合同，簽訂合同，按照雙方約定的工期、質量和中標價格，定期交付產品的一種交易體例。實際中在建設工程施工招標投標工作中，每每出現一些糾紛，重要體現在定標效果無效，中標后拒簽合同、締約過失糾紛、技術規范不明確等等。造成建設施工招標投標出現糾紛的緣故原由有多個，重要有利益驅動、地方珍愛、法律不完整等等。但作為施工企業，應該從自身出發，自我作起，削減建設施工招標投標工作中的糾紛。
招標投標當事人周全了解掌握招標投標法律、法規及相干文件，避免出現小我完全可以避免的錯誤糾紛。實務中，這方面的糾紛不在少數。有條件的應讓律師介入招標投標業主中，并切實讓律師真正介入并承擔起響應的法律責任，不能走過場，如許將能避免很多糾紛的發生。建筑施工企業在審查招標文件時，要從項目的復雜程度、項目設計的詳細深度、建設工程項目采用的先輩技術施工的程度、自身的技術人員條件、對進度要求的緊迫程度等幾方面來分析，最后報出與自身能力符合的“合理低價”。但是，因為企業間的激烈競爭，很多企業怕失去對工程的承包資格或盲目地尋求高的合同額，不正視對工程利潤的考察，盲目報價，接受一些苛刻的條件，簽訂不利的、顯明導致虧損的合同，這種作法是不可取的。
四、工程變更中細致的題目
工程變更是指合同文件的任何部分的變更，其中涉及最多的是施工條件變更和設計變更。根據建筑工程施工合同示范文本的約定，其對工程設計變更的詳細程序作為明確的約定，業主與施工方在將這一格式條目作為合同內容的基礎上，應當根據項目工程的詳細情況，結合項目工程變更的的一些詳細題目，增長一些條目。
在工程變更的常常碰到的一些題目有：
1、變更程序的完備性題目。工程變更程序重要包括：提出工程變更、審查工程變更、編制工程變更文件和下達變更指令。經雙方協商贊成的工程變更，應有書面材料，并由雙方正式委托的代表簽字，涉及設計變更的，還要有設計部門的代表簽字，涉及規劃部門審批的，應報規劃部門審批。
2、變更的合理性、正當性題目。因為施工方在建筑工程施工合同履行中，處于“弱者”的地位，對于業主的違規設計，也采取惟命是從的態度，筆者認為，這種作法是不可取的，一是可能給工程質量帶來隱患;二是如一旦工程返工，也會給施工方帶來一系列的負面影響。筆者曾碰到如許一個施工案例：一個項目在施工過程中，設計單位把原來的通俗住宅改為酒店式公寓，把原來的一梯4戶改為一梯8戶，這現實上是違背了我國《住宅設計規范》的，完全有不能通過完工驗收的傷害。但甲方拒絕改正。在施工中，如施工方碰到類似題目，應及時向業主和監理反映，和諧解決。
3、變更后引起工程量變更價款的確定。根據建筑工程施工合同示范文本的約定，其對工程變更價款的處理已經約定相稱清楚，但有個題目要細致：是在總價包干“包死價”的情況下，工程變更帶來的價款增減如何處理?對一這題目科學處理體例是在單價、量閉口的情況下，設置肯定的可調條件，可調條件成就時，量與價款進行調整。比如說工程量增長或削減達到肯定量時，如根據國際通用的作法，工程量增長或削減10%時，量予以調整。
五、建筑工程施工合同付款條件及實行
從建設部建筑工程施工合同示范文本看，在通用條目中有關建筑工程施工合同付款條件的約定是十分清楚的，其明確約定了預支款、進度款及完工結算款。但在現實操作中容易出現的題目有：
1、工程最終造價的確定題目。工程欠款一個凸起題目，是建設工程完工結算難，確定工程最終造價更難。“付款沒有依據”已成為建設單位拖欠工程款的異口同聲的理由。所謂沒有依據，是指工程造價決算未能審定。一項工程從完工交付使用起，一年、二年甚至更長時間未能結清工程款的比比皆是，一個最為重要的緣故原由就是不能及時確定工程最終造價。假如委托審價部門進行審價，每每又是遙遙無期。在目前立法對有關審價期限、內容、依據沒有明確規定的情況下，作為建筑工程施工企業，在制定合同文本時，對工程完工結算、工程未付出等緊張條目時，盡可能制定完整，用語明確詳細，筆墨精密正確，最終達到維護當事人正當權益，避免最終價款難以確定。
2、工程完工驗收與結算款的付出題目。在建筑工程施工合同工程款付出中，每每是在工程完全完工結束后，總包拿到工程尾款，但題目是有些工程時間跨度很長，最后的完工驗收每每因為一些小工程而不能如期進行，在平行發包的情況下，每每會因為個別承包人不能順利竣工而不能完工驗收，也會存在業主以各種情勢有心耽擱工期，而最后的完工驗收不能正常如期進行，如許承包商最后的尾款拖起來就遙遙無期。筆者就辦過如許一個案子，在蘇州某開發商在房子預售不佳的情況下，開發商將本身作的一部分工程遲遲不竣工，工程無法進行完工驗收。而作為總包，兩年曩昔也不能拿到最后幾百萬元的尾款，總包翻翻合同，清清楚楚，悉數工程完工驗收后，付出尾款。避免這一題目根本作法是將工程尾款的付出與中心驗收與單體工程驗收掛鉤，而不能與悉數工程完工驗收掛鉤。
3、“三邊”項目工程量的確認及工程款的付出。針對建設工程“三邊”狀態以及合同造價失控的近況，作為承包商的對策是在設定承發包合同時增長工程造價過程控制的內容，按工程形象進度分階段進行預算并確定響應的操作程序，使承發包合同簽約時不確定的工程造價，在合同履行過程中按約定的程序得以確定，從而避免可能出現的造價糾紛。在造價過程控制中可以增長一些分外約定，比如說約定發包方按工程形象進度分階段提供施工圖的期限和發包方組織分階段圖紙會審的期限，約定承包方收到分階段施工圖后提供響應工程預算是以及發包方批復分階段預算的期限，約定發包方撥付承包方各分階段預算工程款的比例，以及備料款、進度款、工程量增減和設計變更簽證、新型特別材料差價的分階段結算方法等等。
六、合同中帶墊資題目處理
建設工程施工合同中的帶資、墊資是指建設工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，發包人不按有關規定預支工程款、進度款、結算款，而由建筑商自帶資金先行施工，工程實施到某階段或時間時，發包人分期分批地付出建筑商工程款舉動。
在2004年10月25日最高人民法院出臺《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的詮釋》出臺之前，各地法院對代墊資題目的處理上有較大差異，法律實務界對此爭議很大，有兩種截然相反的觀點，一種認為，帶資、墊資施工合同含有不合法競爭的成分，極易擾亂我國的建筑業市場，帶資、墊資條目也違背了國家關于企業與企業之間不準相互借貸的規定，因而應認定帶資、墊資條目部分無效;而另外一種觀點則認為，認為帶資、墊資條目無效是計劃經濟下定式思維所造成的，即先付款，再施工，而在中國加入WTO后，中國的市場規則應與國際接軌，國外的帶資、墊資條目在建設工程施工合同中都是有用的。最高人民法院的詮釋對帶資、墊資題目作了明確規定，即，當事人對帶資、墊資利息有約定的，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支撐，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類借款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人驛墊資利息沒有約定，承包人請求付出利息的，不予支撐。這和原則性的規定在承認帶資、墊資有用的基礎上，也明確了解決這一題目的基本原則，現實上起到了定紛止爭的作用。所以，本律師建議，承包商在帶資、墊資承攬工程時，要根據工程的現實情況，對有關利息作出明確約定。
七、工程質量條目的簽訂與實行
建筑工程作為一種特別產品，其質量亦具有特別性，重要表現在：潛伏性、關聯性、派生性。潛伏性是指其質量題目不易發現，關聯性是指建筑產品各環節彼此影響，彼此關聯，派生性是指建筑產品質量題目會引起修復、賠償題目外，可能會引起其他人身、財產損害的民事賠償。
在建筑工程施工合同中，每每有些顯失公平的條目，比如說合同約定：建筑工程必須達到“白玉蘭”獎，否則工程結算款不予付出。這現實上對建筑商是極不公平的。另外，在建筑施工合同中，有關質量題目也有一些近似“荒唐”的約定，比如說約定：工程質量要工程師寫意。這不僅沒辦法量化的和衡量，而且會受較大人為因素的影響。在簽訂包括這些條目的合同時，對這些條目肯定要細致，建筑工程質量肯定要約定一個可以操作驗收的標準，有一個可以進行正常工程驗收的標準。削減因工程驗收不合格拿到工程款的情形。
影響施工項目質量的因素重要有五大方面：人、材料、機械、方法和環境，事前、事中、事后都要對這五方面的因素嚴加控制。施工項目質量控制的方法，重要是審核有關技術文件，報告和直接進行現場檢查或需要的試驗等。有些比較規范的建筑工程企業，在實際操作中形成了一些比較成熟的作法，比如說“在建工程質量每周例會并形成書面紀要”制度。詳細的操作實施是建設、施工、設計、監理四方負責人每周就工程施工過程中的質量要求、題目、措施以及各方的責任開會明確，各方簽字記錄在案。益處在于整個施工過程中各方的責任有書面證據，日后出現事故誰的責任有案可查。
八、項目經理在合同履行過程中的權限題目
施工項目經理是施工企業項目經理的簡稱 (以下簡稱'項目經理')，是施工承包企業法定代表人在施工項目上的代表人。因此項目經理在項目管理中處于中間地位，是項目管理成敗的關鍵。筆者曾經處理過一個案子，上海一家施工企業在江蘇某地承包一項工程，其派駐的項目經理在未經公司認可的情況下，擅自將某項專業工程分包，并且經過了業主的認可，效果造成緊張的質量題目，不得不返工重造，假如在施工合同中約定了項目經理的權限，明確其不得代表公司分包工程，不但其無權簽訂分包合同，業主也不可能明知項目經理沒有權力簽署分包合同的情況下，贊成工程分包。
根據建筑工程施工合同示范文本第7條有關項目經理的約定中，其中約定了項目經理的一些程序性的權利，對于項目經理的權限范圍、職責題目每每沒有明確的約定，一樣平常施工項目操作中，項目經理的權限包括用人決策權、財務決策權、物資采購管理權、進度計劃控制權、現場管理和諧權等。對于項目經理的職責權限業主與總包之間的施工合同并不明確，理解每每不同等，所以要根據詳細項目的情況、項目經理的小我素質、施工企業對項目的管理模式對項目經理的權利進行明確與限定，并將這些內容盡量寫進施工合同。另外，需經項目經理與監理人員共同簽字處理的事項，比如說項目工程設計的變更、材料設備的進場等應嚴酷實行共同簽字制度，否則，建筑商一旦就這些題目與業主或供貨商發生糾紛，事實情況可能說不清楚，責任無法分擔。
九、“合同交底”工作不到位，實行中碰到題目
“合同交底”是指合同管理人員在合同簽訂后，向各條理管理者把合同責任落實到責任人和合同實施的詳細工作上。眾所周知，合同和合同分析的資料是工程實施管理的依據，但是合同自己條則每每不直觀明了，一些法律語言不容易理解，碰到詳細題目，即便查詢合同，查閱人也很難正確地周全地理解。合同條則的詮釋權必須歸合同管理人員。假如在合同實施前，舛錯合同作分析和同一的詮釋，而讓各小我員在實行中去翻閱合同文本，容易造成詮釋不同一和工程實施中的紊亂。分外是對于復雜的合同，或承包商不認識的合同，以及各方面合同關系比較復雜的工程，該工程極為緊張。合同實施前的合同交底，則可以將合同約定用最簡單易懂的語言和情勢表達出來，使得日常合同管理工作容易方便。
合同交底可采用上網查詢和合同交底會兩種情勢。合同簽訂后，合同管理人員立即將合同交底工作輸入電腦，并負責關照各職能部門人員上網查看。定期召開項目全體管理人員合同交底會，對網上合同交底中仍未曉暢事項進行答疑，在項目內部形成全員、全過程、全方位的合同管理意識，使有關項目管理人員能夠認識掌握合同內容，根據性子，范圍不不同分別落實責任制。
在有些建筑施工企業的現實操作中，每每合同交底工作正視不夠，施工合同簽訂后，合同管理人員只是對項目經理或其它有關項目管理人員就合同內容進行簡單的口頭交待，而項目經理或其他有關有項目管理人員，用到合同時就翻看查閱一下，如許在項目整個管理團隊中對合同的理解與分析每每會導致一些分歧，最后出了題目雖然都能根據本身對合同的理解說出道理來，但最終損失的卻是施工企業。
十、未意識到對合同和文件管理緊張性
現階段，各建筑企業基本上都是按合同管理要求認真進行合同標前及標后的評審，對合同的履約進行檢查，但在工程施工時如何有用地把合同貫徹下去，各單位實行還不夠。一是合同管理員只是把合同發給項目經理，沒有把合同的內容及簽約情況進行細致交底;二是合同實行人即項目經理，只是組織正常的施工管理，如增強工期及質量安全等方面的管理等，沒有認真對合同的其他內容進行認真學習。成功的企業合同管理，是把合同的權利任務按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于本身職能范圍內的權利任務?？梢哉f，企業合同管理是一個體系工程，必要各子體系，分體系共同配合。假如對合同缺乏管理，就會造成部門之間的履行責任不明確、不溝通、不落實，造成失約甚至對合同相對方的違約。
不僅建筑工程施工合同的管理十分緊張，在施工中出現的各種資料還要作好記錄與保存工作，包括雙方達成的書面協議、簽證事項、會議紀要、來信信函。分外是對于雙方未簽證或未達成同等的事項，更是要作好有關資料的收集與保管，以便以后通過法律途徑珍愛本身的正當權益。資料的有用管理還包括對各類信件、請求、簽字指令、會議紀要、索賠文件、合同變更文件等做文件資料的審查與控制，并記錄在案，及時預防舉動的法律后果，填補本身工作上的漏洞，而且有利于探求對方工作中的漏洞，及時提出索賠要求。